Nelson Rosenvald questiona limites da teoria da perda de uma chance de cura no direito médico

Nelson Rosenvald defende uma revisão dos fundamentos da responsabilidade civil médica e coloca a causalidade probabilística no centro do debate sobre a perda de uma chance de cura ou sobrevida - Foto: Divulgação

POR - LORENA NOGAROLI*, ESPECIALPARA NEO MONDO

Jurista defende revisão dos paradigmas da responsabilidade civil e afirma que, se aplicado literalmente, o Código Civil inviabilizaria condenações por perda de chance de cura ou sobrevivência

O debate sobre a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevida ganhou novos contornos durante o primeiro painel do Congresso Internacional de Direito Médico, promovido pelo Instituto Miguel Kfouri Neto (IMKN) em parceria com a World Association for Medical Law (WAML).

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Realizado na última quarta-feira (25), o primeiro painel dedicado aos diálogos internacionais entre Direito Civil e Direito Médico reuniu quatro dos principais nomes da área: o médico legista australiano Roy Beran, referência mundial em Direito Médico; o civilista Nelson Rosenvald; o jurista Felipe Braga Netto; e o desembargador e professor Miguel Kfouri Neto, um dos maiores especialistas brasileiros em responsabilidade civil médica.

A exposição de Rosenvald ocorreu logo após a fala de Miguel Kfouri Neto, que apresentou uma ampla análise sobre a evolução da teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, desde sua construção jurisprudencial francesa até sua recepção pelo Direito brasileiro.

Enquanto Kfouri Neto concentrou-se na consolidação da teoria como instrumento de proteção dos pacientes diante das incertezas inerentes à prática médica, Rosenvald propôs uma reflexão mais profunda sobre seus fundamentos dogmáticos e sobre a capacidade do sistema brasileiro de responsabilidade civil de lidar com danos probabilísticos.

Segundo o jurista, o desafio contemporâneo não está apenas em reconhecer a existência da perda de uma chance, mas em compreender se ela constitui efetivamente uma categoria autônoma de dano ou se representa uma nova forma de interpretar a causalidade jurídica.

Um Código Civil voltado para o passado

Ao longo da conferência, Rosenvald sustentou que os artigos centrais do Código Civil brasileiro sobre responsabilidade civil refletem uma concepção patrimonialista e ultrapassada do dano.

Entre os dispositivos criticados está o artigo 944, segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Para o jurista, a regra foi concebida para uma realidade em que os prejuízos eram predominantemente materiais e facilmente mensuráveis, não contemplando adequadamente danos ligados à dignidade, à autonomia e às oportunidades perdidas.

A crítica foi reforçada por uma conhecida observação do professor Fernando Noronha, citada durante a palestra:“Temos um Código novo, mas que quanto à responsabilidade civil já nasceu velho”.

Mas foi o artigo 403 do Código Civil que recebeu a crítica mais contundente. O dispositivo estabelece que a indenização somente alcança os prejuízos decorrentes de efeito “direto e imediato” da conduta lesiva.

Para Rosenvald, a aplicação literal desse critério inviabilizaria praticamente toda a construção jurisprudencial sobre perda de chance de cura ou sobrevida.“Se nós aplicarmos esse artigo, nunca haverá no Brasil uma condenação por perda de chance de cura ou sobrevida”.

A afirmação evidencia uma das principais dificuldades da responsabilidade médica: a impossibilidade de demonstrar, com absoluta certeza, qual teria sido o desfecho clínico de um paciente caso a conduta correta tivesse sido adotada.

Em situações de diagnóstico tardio de câncer, atraso terapêutico ou falhas assistenciais, o que a medicina consegue demonstrar não é que a cura certamente ocorreria, mas que as probabilidades de recuperação foram reduzidas.

A perda de uma chance se conjuga no condicional

Ao abordar os fundamentos da teoria, Rosenvald resumiu sua essência em uma frase que chamou a atenção do auditório: “a perda de uma chance se conjuga no condicional”, afirmou.

A observação remete à própria natureza da teoria. Ao contrário da responsabilidade civil clássica, baseada em fatos consumados, a perda de uma chance opera no campo das probabilidades. “Não se indeniza a cura, não se indeniza a sobrevivência, indeniza-se a oportunidade perdida de alcançar esses resultados”, completou o jurista.

Um dos pontos mais relevantes da palestra foi a comparação entre os modelos internacionais. Rosenvald explicou que a França desenvolveu uma das construções mais sofisticadas sobre o tema, reconhecendo a perda de oportunidade como uma modalidade autônoma de dano. Nesse sistema, a indenização não corresponde ao prejuízo integral, mas à fração proporcional da probabilidade perdida.

O jurista citou decisões recentes do Tribunal de Cassação francês e destacou que até mesmo pequenas perdas de oportunidade podem ser indenizáveis, desde que sejam sérias e reais.

A grande divergência: dano ou causalidade?

Foi justamente nesse ponto que Rosenvald apresentou sua principal provocação teórica. Segundo ele, é preciso distinguir a chamada perda de chance clássica da perda de chance de cura ou sobrevida.

Nos casos clássicos, como concursos públicos, oportunidades profissionais ou disputas esportivas, a chance perdida constitui efetivamente o dano. Já nos casos médicos, a situação seria distinta.

Para o jurista, quando se discute a redução das probabilidades de cura ou sobrevivência, o verdadeiro problema não está na definição do dano, mas na causalidade. A perda da chance funcionaria como um mecanismo para lidar com a incerteza causal característica da medicina.

Essa leitura aproxima-se da tradição italiana e inglesa e se distancia da concepção francesa mais ortodoxa, que considera a oportunidade perdida um dano autônomo.

A Bélgica e a nova fronteira da responsabilidade civil

Ao encerrar sua exposição, Rosenvald apresentou uma das novidades mais recentes do Direito comparado: a reforma do Código Civil belga de 2025. O novo texto passou a prever expressamente a possibilidade de reparação proporcional quando houver incerteza sobre o nexo causal e uma conduta culposa tiver reduzido as probabilidades de evitar determinado dano.

A inovação legislativa chamou a atenção do jurista porque, pela primeira vez, um código civil moderno vinculou expressamente a perda de uma chance à problemática da causalidade. A solução legislativa belga aproxima-se justamente da tese defendida por Rosenvald ao longo da conferência: a de que, pelo menos nos casos de perda de chance de cura ou sobrevivência, a discussão central talvez não seja a existência de um dano autônomo, mas a necessidade de construir respostas jurídicas adequadas para situações em que a causalidade se apresenta de forma probabilística.

Para o Direito Médico e para a Bioética, a questão permanece aberta. Mas uma conclusão parece inevitável: os modelos clássicos de responsabilidade civil já não são suficientes para responder aos desafios impostos pela medicina contemporânea, em que o maior prejuízo nem sempre é a perda da vida, mas a perda da oportunidade de lutar por ela. O Congresso Internacional de Direito Médico do IMKN vai até 26 de junho, na sede da OAB Paraná, em Curitiba.

*Lorena Nogaroli é fundadora da Central Press Brazil, head of PR da Central Press UK , Diretora Editorial e de Novos Negócios do Neo Mondo.